笔者认为,重大且明显说应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。
例如,我国台湾地区2010年颁布的《个人资料保护法》第2条第1项规定:个人资料指自然人之姓名、出生年月日、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接方式识别该个人之数据。[3]213在美国,也有人认为个人信息权可以作为一项个人基本权利而存在。
[9]1从内容上看,隐私权制度的重心在于防范个人的私密信息不被披露,而并不在于保护这种私密信息的控制与利用,这就产生了个人信息权与个人隐私权的分离和独立。在信息社会中,个人信息遭受侵害的危险性和危害性越发明显。通常来说,隐私权更多的是一种不受他人侵害的消极防御权利,即权利人在受到侵害时可要求停止侵害或者排除妨碍,而个人信息权则包含要求更新、更正等救济方式。普通的隐私权主要是一种消极的、排他的权利,但是资讯自决权则赋予了权利人一种排他的、积极的、能动的控制权和利用权。其实,为了全面保护民事主体的利益,在民法之外,通过刑法、行政法乃至社会法来保护民事权利,毋宁是法律保护的常态表现,这一点在个人信息权中也不例外。
而且,刑法对侵害个人信息构成犯罪的规定是粗线条的,仅限于非法获取、出售和非法提供,未涉及非法利用等,而实践中,侵害个人信息还有可能是合法获取但非法利用个人信息的情形,它们均处于刑法救济之外。从比较法上来看,有抽象概念和具体列举两种不同模式,我们认为,应当尽可能地详细列举,以明确个人信息的范围。尤其是随着专职法官与律师职业的兴起和律师晋升法官原则的确立,更是形成了一个严格准入的法律职业阶层和职业化的法官群体。
即便在1628年的议会中,法律人也并不曾团结在柯克爵士的法律至上的旗帜之下。但这两种进路也遭到了质疑。[24]同时,为了维持知识的神秘性,在数个世纪的时间里,普通法法律人不遗余力地发展出一套艰涩的术语和拒绝体系化的知识,足以令一切外行人望而生畏。而杰弗里法官在血腥审判中的表现则使得斯图亚特时期的法官沉沦到谷底。
而坚守正义的法律人则进入议会斗争,直至内战爆发。在运用诬告与伪证打击对手的方面,辉格与托利并无本质差别。
(一)政治漩涡中的法官1660年的复辟解决,使得英国司法与政治的关系重新回到起点。议会的上下两院从此获得了依法罢免法官的权力。[9]与此同时,法官的职位也呈现逐渐稳定的趋势。对于传统的形成,有的解说将其归因于中世纪的古代宪制。
相反,法官总是支持国王的反对派。当战争来临时,与整个国会的分裂一样,律师议员明显地分成保王党与议会派的事实表明,法律界缺乏任何独特的政治一致性,更不必说特别的激进偏好。[60]A. F. Havighurst,James II and the Twelve Men in Scarlet, 69 Law Quarterly Rev. 523 (1953).[61]W. S. Holdsworths, A History of English Law, Vol. VI, Methuen & Co. Ltd., 1924, pp. 516-522.[62]尽管依据当时的惯例,王室法官在新君即位时需要重新获得任命,但一般说来,原有法官会被继续委任职务。爱德华·柯克等普通法法官与国王产生了激烈冲撞,反对派的法官被相继解职,代之以依附于国王的邪恶法官。
参见A. F. Havighurst, supra note 60.[63]参见钱承旦等,见前注[36],页185。[44]C. H. MeIlwain, The Tenure of English Judges, 7 The American Political Science Review (1913).[45]W. S. Holdsworths, A History of English Law, Vol. VI, Methuen & Co. Ltd., 1924, p. 504.[46]M. Zook, The Bloody Assizes: Whig Martyrdom and Memory after the Glorious Revolution, 27Albion (1995).[47]A. F. Havighurst, The Judiciary and Politics in the Reign of Charles II, 66 Law Quarterly Re view (1950).[48]许多研究都表明,辉格党人对于这些司法不公的指控带有明显的夸张与事后的渲染。
参见马特莱,见前注[49]。除了柯克、克鲁与黑斯等少数坚持职业操守的法官之外,几乎多数的普通法法官都倒向了国王的阵营。
尽管在传统的辉格史学中,普通法法律人往往被视作专制王权的天然反对者,甚至将其比作普通法锻造了砍下查理一世头颅的铡刀,[30]晚近以来的研究却表明,英国内战前后,在法律职业阶层中,并不存在团结一致的局面。对于同一事实,观察的角度不同,结论也各不相同。对于此后的审判,他们同样竭力支持法院的指控,即便这些审判的过程中充斥着诬告、伪证和刑讯逼供时,[53]也没有辉格派议员对此提出异议。那就是,在国会弹劾的邪恶官员中,不仅有声名狼藉的斯特拉福伯爵(Strafford)和劳德大主教(Laud),[26]以及星宫法院等特权法庭的法官,[27]同时还包含了一大批普通法法官的名字。国王任命的法官被一律归结为邪恶的顾问和法官,理所当然地被视作品行不端而解职。因此,在这个意义上,光荣革命的司法意义,就并非法官相对于主权者的独立,而仅仅是法院从对于国王的依附转向了作为新的主权者的议会。
但请注意,这并不是一个中立的裁决。这些分析将表明,宪政主义与职业主义的两种解读,尽管具有相关史料的支撑,但本身的论证都存在一些疑问与漏洞。
甚至是作为坚定反对派的柯克法官,也同样无法排除对于权势的追逐。司法独立的英国故事被进一步渲染为坚守职业理想的好法官与议会中的法律人团结在一起,与专制王权及其附庸的坏法官不懈斗争,最终成功挽救了岌岌可危的法官独立传统并将之写人1701年立法的故事。
但真实的历史远没有这样简单。但在笔者看来,这不过是另一版本的职业主义进路,或是一种更为简单化的道德主义解说。
不再是坚守独立的崇高法律人,而是追名逐利的卑微个体,是为派系斗争不择手段的平庸政客。尤其是考虑到光荣革命后辉格党人在话语权上占据的优势,我们有理由对于那些指控法官的言辞保持必要的谨慎。詹姆斯二世继位(1685)后,更是在短短四年中罢免了12名法官。于明,华东政法大学讲师。
一旦放弃独立可能带来更大的利益,法律人是否依然会坚守这套话语就可能值得怀疑。最后,笔者还将反思追求司法独立过程中的反独立悖论,并从主权者革命与国家治理转型的视角重新理解1701年原则及其意义。
而在传统的叙事中,事件的发生又并非偶然,还可以追溯到更久远的古代宪制与普通法心智的传统中,从而逐渐营造出一个有关司法独立的英国故事。两者界限更多表现在地理的分布和宗教信仰之上。
[7]即便是在王权强大的都铎时代,当亨利七世就叛逆罪案件询问法庭意见时,首席法官休斯(Huse)断然回绝说,法官应依照自己的权利做应当做的事。这是一段令人肃然起敬的故事。
[32]法律人在内战时期的政治立场也很好地说明了这一点。更重要的是,普通法法律人还极力营造出了一套以技艺理性和普通法心智为核心的意识形态。而我们也很难想象,在一片声讨反动法官的辉格话语中,这些法官会得到多少公正的对待。[40]甚至在1616年被解职之后,柯克还不惜采取一些近乎拙劣的手段来重新争取国王的支持,并曾一度恢复枢密院的职务。
[31]将17世纪的宪政冲突解释为国王特权与普通法的斗争,只能是一种教科书式的简单化。这一观点认为,英格兰的司法独立,早在盎格鲁一撒克逊的原始民主制中就开始萌芽。
尤其在当代中国,更可能令法律人感慨不已。[41]只是在重返法院和成为财政大臣的努力都落空后,柯克才最终转向了议会的阵营。
无论是古代宪制还是法律职业,这些来自于中世纪历史传统的影响,都只能在边际意义上影响法律人的行为选择,而无法构成1701年原则确立的决定性力量。最终,詹姆斯二世时代的法官被全部撤换,没有一名继续留任或重新获得任命。
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